Al BOE de 18 de gener es va publicar una Resolució del Tribunal de Comptes proposant mesures per evitar el risc que treballadors d'empreses de serveis com a conseqüència d'irregularitats en la contractació adquirexin la condició de personal laboral de l'Administració en virtut de sentències judicials, sense participar en els procedimients públics de selecció de personal legalment establerts.
Pel seu interès per a tots els gestors públics que serveixen a l'interès general us presento un extracte de la moció:
(...) en las actuaciones fiscalizadoras llevadas a cabo en los últimos años se han puesto de manifiesto ciertas prácticas, que se exponen en el apartado siguiente, las cuales, a juicio de este Tribunal, deben ser atajadas a la mayor brevedad, por cuanto de las mismas pueden derivarse distorsiones en la selección del personal al servicio de la Administración y en la correcta gestión con-tractual de los servicios públicos (…).
(…)Dispone la Constitución Española, en su artículo 103.2, que la ley regulará el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. De conformidad con dicha exigencia constitucional, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, en su artículo 19.1, vigente en el tiempo en que ocurrieron los hechos relatados en el apartado anterior, establecía que «las Administraciones Públicas seleccionan su personal ya sea funcionario, ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad». La actual Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 55, se hace eco igual-mente de los citados principios constitucionales, reconociendo al efecto el derecho de todos los ciudadanos a acceder al empleo público, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a cuyo efecto las Administraciones Públicas, así como, en general, las entidades incluidas en el ámbito de aplicación de dicha norma legal, deben seleccionar a su personal, tanto funcionario, como laboral, mediante procedimientos en los que se garanticen los expresados principios, así como, entre otros, los de publicidad de las convocatorias y de sus bases, transparencia, imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.
Por su parte, el artículo 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que aprobó el Texto Refundido de de la Ley del Estatuto de los Trabajado-res, en la redacción vigente en la época en que se lleva-ron a cabo las actuaciones fiscalizadoras antes citadas, tras reservar a las empresas de trabajo temporal la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa y después de declarar la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario que infringieran lo anterior, reconocía, en su apartado 3, el derecho de los trabajadores sometidos al tráfico prohibido a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria. Este derecho se reitera en idénticos términos, si bien en el apartado 4 del mismo artículo, en la redacción vigente desde el 31 de diciembre de 2006, donde se incluye asimismo un nuevo apartado, en el que se describen las circunstancias que darán lugar, en todo caso, a la existencia de una cesión ilegal.3. Así las cosas, la discordancia entre el ordena-miento administrativo y el ordenamiento laboral resulta patente. En efecto, a tenor de lo previsto en este último, la cesión ilegal de trabajadores, cuando la Administra-ción ocupa la posición de cesionaria, podría dar lugar a la adquisición, por el trabajador sometido al tráfico prohibido, de la condición de fijo. Sin embargo, la aplicación de este precepto daría lugar a un resultado prohibido por el ordenamiento administrativo, al vulnerar las previsiones sobre el acceso al empleo público, que está sometido a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
Este conflicto tiene sus raíces en las distintas finalidades e intereses que persiguen y protegen ambos ordenamientos y que, en definitiva, determinan sus orientaciones respectivas. Así, el ordenamiento laboral sigue respondiendo a su tradicional carácter tuitivo de los intereses del trabajador, que le lleva a establecer una serie de garantías para su protección. Por su parte, el ordenamiento administrativo se orienta primordialmente a satisfacer los intereses generales y garantizar la posición jurídica del ciudadano, en cuanto tal. Esta orientación diferente explica que puedan producirse contraposiciones entre ambos ordenamientos en algunos aspectos y justifica que la Administración Pública, aun estando sometida también a las normas laborales, pueda quedar en una situación diferente de la del empresario privado respecto de la aplicación de aquéllas, por imperativo de las exigencias derivadas de las normas administrativas.
(…) a partir de la Sentencia de 7 octubre 1996, en la que se establece que ‘la contratación en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de traba-jo por tiempo indefinido.»Tras resumir del modo que acaba de reproducirse la evolución jurisprudencial en la materia, la citada sentencia, en su fundamento de derecho cuarto, expresa la diferencia entre el carácter indefinido del contrato y la fijeza en plantilla, señalando al respecto lo siguiente
«El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de traba-jo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el con-trato.»
(…) A partir del examen de la doctrina jurisprudencial sobre hechos análogos a los puestos de manifiesto en esta Moción, queda patente, de una parte, que la situación es de mayor alcance que la que podría deducirse de los relatados en el apartado II y, de otra, que su punto de partida es, en todos los casos, una actuación de la Administración no ajustada a la Ley. En realidad, lo que hacen las resoluciones judiciales es dar una res-puesta ajustada a Derecho a una situación calificada de «cesión ilegal de trabajadores», es decir, no acomodada a la Ley. Bastaría esta consideración para concluir que la práctica denunciada debe ser desterrada. Ciertamente, reconducir a la legalidad la situación creada es importante desde la perspectiva de los intereses y derechos de los trabajadores afectados, y no otro es el efecto de sentencias como las citadas, pero ello no resuelve las brechas que se crean en diversos planos, y más concretamente en los de la gestión de personal y la gestión contractual, ni supone un refrendo de la actuación administrativa. En efecto, desde la perspectiva de la gestión de personal se desemboca en situaciones de incrementos de plantilla sin los correspondientes estudios sobre la necesidad y oportunidad que deben preceder a cualquier aumento de personal. Evidentemente, no es lo deseable que las relaciones de los puestos de trabajo (RPT) vengan predeterminadas o, cuando menos, condicionadas por decisiones judiciales, en lugar de ser fijadas por los órganos competentes de la Administración por los procedimientos legalmente establecidos. Tampoco el otorgar carácter de indefinido a contratos laborales por la vía judicial es una forma idónea de seleccionar al personal, incluso aunque no llegue a adquirir la condición de fijo.(…)
(...) en las actuaciones fiscalizadoras llevadas a cabo en los últimos años se han puesto de manifiesto ciertas prácticas, que se exponen en el apartado siguiente, las cuales, a juicio de este Tribunal, deben ser atajadas a la mayor brevedad, por cuanto de las mismas pueden derivarse distorsiones en la selección del personal al servicio de la Administración y en la correcta gestión con-tractual de los servicios públicos (…).
(…)Dispone la Constitución Española, en su artículo 103.2, que la ley regulará el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. De conformidad con dicha exigencia constitucional, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, en su artículo 19.1, vigente en el tiempo en que ocurrieron los hechos relatados en el apartado anterior, establecía que «las Administraciones Públicas seleccionan su personal ya sea funcionario, ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad». La actual Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 55, se hace eco igual-mente de los citados principios constitucionales, reconociendo al efecto el derecho de todos los ciudadanos a acceder al empleo público, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a cuyo efecto las Administraciones Públicas, así como, en general, las entidades incluidas en el ámbito de aplicación de dicha norma legal, deben seleccionar a su personal, tanto funcionario, como laboral, mediante procedimientos en los que se garanticen los expresados principios, así como, entre otros, los de publicidad de las convocatorias y de sus bases, transparencia, imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.
Por su parte, el artículo 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que aprobó el Texto Refundido de de la Ley del Estatuto de los Trabajado-res, en la redacción vigente en la época en que se lleva-ron a cabo las actuaciones fiscalizadoras antes citadas, tras reservar a las empresas de trabajo temporal la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa y después de declarar la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario que infringieran lo anterior, reconocía, en su apartado 3, el derecho de los trabajadores sometidos al tráfico prohibido a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria. Este derecho se reitera en idénticos términos, si bien en el apartado 4 del mismo artículo, en la redacción vigente desde el 31 de diciembre de 2006, donde se incluye asimismo un nuevo apartado, en el que se describen las circunstancias que darán lugar, en todo caso, a la existencia de una cesión ilegal.3. Así las cosas, la discordancia entre el ordena-miento administrativo y el ordenamiento laboral resulta patente. En efecto, a tenor de lo previsto en este último, la cesión ilegal de trabajadores, cuando la Administra-ción ocupa la posición de cesionaria, podría dar lugar a la adquisición, por el trabajador sometido al tráfico prohibido, de la condición de fijo. Sin embargo, la aplicación de este precepto daría lugar a un resultado prohibido por el ordenamiento administrativo, al vulnerar las previsiones sobre el acceso al empleo público, que está sometido a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
Este conflicto tiene sus raíces en las distintas finalidades e intereses que persiguen y protegen ambos ordenamientos y que, en definitiva, determinan sus orientaciones respectivas. Así, el ordenamiento laboral sigue respondiendo a su tradicional carácter tuitivo de los intereses del trabajador, que le lleva a establecer una serie de garantías para su protección. Por su parte, el ordenamiento administrativo se orienta primordialmente a satisfacer los intereses generales y garantizar la posición jurídica del ciudadano, en cuanto tal. Esta orientación diferente explica que puedan producirse contraposiciones entre ambos ordenamientos en algunos aspectos y justifica que la Administración Pública, aun estando sometida también a las normas laborales, pueda quedar en una situación diferente de la del empresario privado respecto de la aplicación de aquéllas, por imperativo de las exigencias derivadas de las normas administrativas.
(…) a partir de la Sentencia de 7 octubre 1996, en la que se establece que ‘la contratación en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de traba-jo por tiempo indefinido.»Tras resumir del modo que acaba de reproducirse la evolución jurisprudencial en la materia, la citada sentencia, en su fundamento de derecho cuarto, expresa la diferencia entre el carácter indefinido del contrato y la fijeza en plantilla, señalando al respecto lo siguiente
«El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de traba-jo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el con-trato.»
(…) A partir del examen de la doctrina jurisprudencial sobre hechos análogos a los puestos de manifiesto en esta Moción, queda patente, de una parte, que la situación es de mayor alcance que la que podría deducirse de los relatados en el apartado II y, de otra, que su punto de partida es, en todos los casos, una actuación de la Administración no ajustada a la Ley. En realidad, lo que hacen las resoluciones judiciales es dar una res-puesta ajustada a Derecho a una situación calificada de «cesión ilegal de trabajadores», es decir, no acomodada a la Ley. Bastaría esta consideración para concluir que la práctica denunciada debe ser desterrada. Ciertamente, reconducir a la legalidad la situación creada es importante desde la perspectiva de los intereses y derechos de los trabajadores afectados, y no otro es el efecto de sentencias como las citadas, pero ello no resuelve las brechas que se crean en diversos planos, y más concretamente en los de la gestión de personal y la gestión contractual, ni supone un refrendo de la actuación administrativa. En efecto, desde la perspectiva de la gestión de personal se desemboca en situaciones de incrementos de plantilla sin los correspondientes estudios sobre la necesidad y oportunidad que deben preceder a cualquier aumento de personal. Evidentemente, no es lo deseable que las relaciones de los puestos de trabajo (RPT) vengan predeterminadas o, cuando menos, condicionadas por decisiones judiciales, en lugar de ser fijadas por los órganos competentes de la Administración por los procedimientos legalmente establecidos. Tampoco el otorgar carácter de indefinido a contratos laborales por la vía judicial es una forma idónea de seleccionar al personal, incluso aunque no llegue a adquirir la condición de fijo.(…)
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